2013年，國家主席習(xí)近平分別提出建設(shè)新“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想，簡稱為“一帶一路”，我國企業(yè)也由此加快了“走出去”步伐?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)作為“一帶一路”建設(shè)的先導(dǎo)和重點，具有規(guī)模大、金額高等特點。2018年我國對外承包工程業(yè)務(wù)完成營業(yè)額1690.4億美元，同比增長0.3%。因基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)涉及行業(yè)、法律部門、法域繁多，相關(guān)風(fēng)險與爭端也紛繁復(fù)雜，有必要對相關(guān)爭端解決方式進(jìn)行深入梳理。

國際經(jīng)濟(jì)法律爭端按參與主體主要可以分為三類：第一，國家與國家之間的爭端；第二，不同國家國民之間的爭端；第三，東道國與他國國民之間的爭端。從爭端產(chǎn)生原因來看，投資與貿(mào)易的區(qū)別在于投資回報周期長，因而面臨特殊的風(fēng)險，即東道國政府對外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利或其他權(quán)利的干預(yù)甚至完全剝奪。在此點上，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與投資頗為相似。此類情況下，東道國與外國投資者之間爭端最難點在于雙方之間政治地位的極度失衡，導(dǎo)致其法律地位的巨大不平等，此時東道國國內(nèi)爭端解決方式往往難以不偏不倚地解決雙方的糾紛，故而國際社會迫切需要一個國際性的組織通過一套特殊的程序來解決此類爭端。

《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（《華盛頓公約》）正是在這樣的背景中應(yīng)運而生的，公約主要規(guī)范締約國與其他締約國國民（包括企業(yè)法人）之間關(guān)于投資爭端的解決機制，成為國際投資條約機制的核心。而在貿(mào)易領(lǐng)域，雖然有世界貿(mào)易組織（WTO）為代表的完備國際法及相應(yīng)組織，但相關(guān)爭議解決機制主要為國家與國家之間，尚未涉及國家行為所致企業(yè)和個人的損失的賠償問題。

根據(jù)《華盛頓公約》第25條第1款的規(guī)定，解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）的管轄權(quán)適用于締約國（或締約國向中心指定的該締約國的任何組成部分或機構(gòu)）和另一締約國的國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給的任何法律爭端。所以，一項爭議要提交ICSID仲裁管轄，除了爭端雙方主體適格且書面同意提交ICSID管轄，還必須是直接因投資引起的爭端。那么，締約國國民在其他締約國進(jìn)行的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)屬于貿(mào)易還是投資就成了決定ICSID管轄權(quán)的至關(guān)重要的先決性問題?！度A盛頓公約》沒有在文本中對“投資”進(jìn)行定義，使得這一問題無以直接依據(jù)《公約》簡單判斷。實務(wù)中的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目通常需要通過設(shè)立分、子公司，項目部等“商業(yè)存在”來執(zhí)行，這似又可歸入世貿(mào)組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）規(guī)定的“以商業(yè)存在方式提供服務(wù)”。

此類世界貿(mào)易組織規(guī)則與國際投資法律如何協(xié)調(diào)？而隨著實踐發(fā)展，中國企業(yè)參與的眾多“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，如采用BOT/PPP等現(xiàn)代工程建設(shè)模式，應(yīng)被界定為(建筑/金融)服務(wù)貿(mào)易還是投資？工程建設(shè)中最新出現(xiàn)的3D打印、裝配式建造（BIM）應(yīng)被視為制造業(yè)的投資還是服務(wù)貿(mào)易？這些情況下如何在貿(mào)易與投資的二元之間選擇適用法律和爭端解決方式？

“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”。應(yīng)當(dāng)說，《華盛頓公約》第25條有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定為仲裁庭作出管轄權(quán)裁定提供了主體、客體、主觀三方面的指導(dǎo)要素，實踐中ICSID仲裁庭則通過裁決不斷豐富和發(fā)展了《公約》第25條的管轄權(quán)規(guī)定。以“北京城建訴也門案”等為代表的涉中國企業(yè)案件為以上問題的解決作了很好的嘗試，本文即以問題為導(dǎo)向，對相關(guān)案例進(jìn)行分析，以期對實際工作有所助益。

何謂“投資”？——談ICSID對投資爭議的客體的界定

如前所述，解決投資爭端國際中心（ICSID）系根據(jù)1966年10月正式生效的《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》成立的國際組織，旨在掃清由非商業(yè)風(fēng)險以及缺乏專業(yè)化的國際投資爭端解決方式而引起的國際私人投資自由流動障礙，其辦公地點設(shè)在美國首都華盛頓的世界銀行內(nèi)。中國政府于1990年2月9日簽署了該公約，并于1993年1月7日完成批準(zhǔn)，該公約于1993年2月6日對中國生效。截至2014年2月26日，公約的成員國達(dá)到150個?！度A盛頓公約》構(gòu)建了國際投資仲裁的基本框架，但由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一，法律制度和文化不同，對何謂“投資”有不同理解，公約并未予以明確界定，而交由東道國國內(nèi)法、國際條約約定，并賦予仲裁庭較大的自由裁量權(quán)。事實上，雙邊投資保護(hù)協(xié)定中關(guān)于“投資”的定義已經(jīng)構(gòu)成了ICSID仲裁認(rèn)定“投資”的最重要依據(jù)?！氨本┏墙ㄔV也門案”為中國企業(yè)在“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中“投資”認(rèn)定這一法律問題提供了一個典型案例，在此試分析之。

也門民航氣象局（Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority，CAMA）公開招標(biāo)薩那國際機場新航站樓工程建設(shè)項目，北京城建集團(tuán)最終以114657262美元的價格中標(biāo)該項目，并于2006年2月28日與也門民航氣象局簽訂建設(shè)合同。北京城建集團(tuán)聲稱，2009年7月也門政府安全部門和政府雇用的當(dāng)?shù)匚溲b力量襲擊并扣押了北京城建集團(tuán)的雇員，同時阻止北京城建施工人員進(jìn)入項目地點，北京城建無法按時推進(jìn)工程建設(shè)。經(jīng)歷幾周的騷擾和恐嚇后，也門民航氣象局以北京城建未能返回項目地完成合同為由主張北京城建違約，終止合同。在經(jīng)歷了幾番交涉無果之后，北京城建集團(tuán)于2014年11月4日向ICSID提交了仲裁申請。

在北京城建提起仲裁后，也門政府在自己的答辯中首先提起的是管轄權(quán)異議，從投資的認(rèn)定、投資者的身份、索賠定性、最惠國待遇等問題作為切入點，以此證明仲裁庭對本爭議無管轄權(quán)。也門政府認(rèn)為北京城建只是提供履約擔(dān)保的建筑承包方，而依Joy Mining案的認(rèn)定這不屬于中心規(guī)定的適格投資的范疇。除此之外也門政府聲稱，依據(jù)雙方投資條約（后文所有雙邊投資條約均簡稱BIT）的規(guī)定，完成相關(guān)注冊程序的投資才能獲得BIT保護(hù)，而北京城建集團(tuán)并沒有完成也門法律規(guī)定的注冊程序。

中國-也門BIT（1998）第一條規(guī)定，“投資”系指締約一方投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)依照該締約另一方的法律和法規(guī)直接或間接投入的所有資產(chǎn)和所有股金，特別是，但不限于：（一）動產(chǎn)、不動產(chǎn)及所有其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)、實物擔(dān)保、用益權(quán)和類似權(quán)利；（二）股份、股票和企業(yè)中其他所有形式的參股；（三）債權(quán)和其他任何具有經(jīng)濟(jì)價值的行為請求權(quán)；（四）著作權(quán)、商標(biāo)、專利權(quán)、商名和其他所有工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和工藝流程；（五）依法授予的公共權(quán)益的特許權(quán)，包括勘探和開發(fā)自然資源的特許權(quán)。有關(guān)已投資或已再投資的資產(chǎn)和資本的任何法律形式上的變更均不影響其本協(xié)議意義上的“投資”的性質(zhì)。本條對于“投資”的定義采取的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的寬泛式定義，且“不限于”用語表明其為開放式定義，即BIT對投資的要求并不限于上述5種形式。本案中，北京城建在也門的工程范圍包括土地建設(shè)、機電設(shè)備的供貨和安裝等，這種向東道國境內(nèi)運入大量圖紙、機器設(shè)備、材料或依據(jù)東道國的法律或合同取得BOT等特許權(quán)的工程，似可歸入該BIT中所列舉的（一）財產(chǎn)權(quán)利、（三）債權(quán)、（五）特許權(quán)的“投資”形式。根據(jù)國際投資仲裁中廣為人知的Salini測試標(biāo)準(zhǔn)，該合同滿足ICSID關(guān)于投資的要求。針對注冊程序，北京城建反駁稱，也門相關(guān)法律并沒有注冊程序的要求。

ICSID仲裁庭選擇了被廣泛接受的Salini v. Moroco案中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷《華盛頓公約》關(guān)于投資的管轄范圍。該Salini v. Moroco案涉及高速公路建設(shè)合同，與本案頗為類似，該案仲裁庭提出的投資四要件具有較大影響，即：（1）須有資本或其他資源的投入；（2）須持續(xù)一段時間（通常兩年以上）；（3）須承擔(dān)風(fēng)險；以及（4）對東道國發(fā)展有意義。就本案而言，對于也門機場的建筑工程項目，北京城建投入大量的資金、設(shè)備、技術(shù)和人員，從2006年中標(biāo)起已有八年，在項目實施過程中面臨各種商業(yè)風(fēng)險和政治性風(fēng)險等，而且毋庸置疑的是，薩那國際機場的工程項目對也門的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有積極意義。按照上述四點進(jìn)行審查，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為北京城建在也門的機場基建項目是適格的投資。仲裁庭進(jìn)一步明確，根據(jù)中國-也門BIT條約，進(jìn)行投資注冊并不是適格投資者和受保護(hù)投資的明確要求，在《也門投資法》下進(jìn)行投資注冊，是享受《也門投資法》下相關(guān)特權(quán)和保護(hù)的前提，而不是享受中國-也門BIT保護(hù)的前提。正如Desert Line v. Yemen案仲裁庭所言，《也門投資法》并不規(guī)制所有類型的外國投資，而是僅僅規(guī)制那些享受特別優(yōu)惠的投資。

值得注意的是，雖然本個案中的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)被認(rèn)定為適格投資，但我國“一帶一路”眾多基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目是否屬于ICSID管轄的投資，應(yīng)根據(jù)相關(guān)具體雙邊/多邊投資條約、合同、東道國國內(nèi)立法及其解釋來判斷，本案中的認(rèn)定不一定具備普遍適用性。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的EPC合同在“一帶一路”大型項目中很可能被分解為E（Engineering）、P(Procurement)、C(Construction)不同板塊的相加，單純的如設(shè)計（E）、調(diào)試（Start-up）、工程管理合同（PMC）被認(rèn)定為投資具有爭議性?？傊?，我們應(yīng)充分遵守好、利用好我國與東道國簽訂的BIT中規(guī)定的“投資”的概念，同時關(guān)注ICSID在不同案件中適用擴(kuò)張解釋或限制解釋的情況，參考ICSID在解釋該概念的實踐。

實踐中還可以進(jìn)一步思考的是，如果基礎(chǔ)設(shè)施工程項目建設(shè)被歸為投資，能否同時適用WTO《與貿(mào)易有關(guān)投資措施協(xié)議》，排除東道國“當(dāng)?shù)爻煞帧币?？這顯然對于“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中獲取“市場份額”有著重大意義。

“適格投資者”的認(rèn)定——實踐中的國有企業(yè)投資者問題

ICSID對投資爭端的管轄權(quán)，除了屬于“適格的投資”外，還包括“適格投資者”、“適格東道國”等。

本案例中，也門政府認(rèn)為北京城建集團(tuán)不符合ICSID公約第25條第1款所規(guī)定的“另一締約國國民”的身份，聲稱北京城建集團(tuán)是國有實體，是政府的代理，擁有一定的政府管理職能，因而該案是北京城建所代表的中國政府與也門政府之間的爭端，而仲裁庭對這種國家與國家之間的爭端沒有管轄權(quán)。北京城建認(rèn)為其滿足適格主體的要求，反駁稱國有實體是否以普通商業(yè)實體從事投資行為，應(yīng)適用Broches標(biāo)準(zhǔn)，在這方面北京城建滿足該標(biāo)準(zhǔn)。北京城建在進(jìn)行相關(guān)工程時，只是在普通商業(yè)行為下參與這個項目，以商事能力行事，而不以中國政府代理人的地位履行合同或行使任何政府職能，也沒有接受中國政府的指揮或控制。北京城建集團(tuán)構(gòu)成ICSID公約第25（1）條項下的“另一締約方的國民”，有權(quán)對也門政府提起仲裁。

仲裁庭通過三步走方式處理屬人管轄權(quán)異議：第一，明確ICSID公約第25條不處理國家間爭議；第二，明確投資者公私身份的認(rèn)定參照Broches標(biāo)準(zhǔn)，其核心是分析投資在特定情境中的商事功能；第三，逐項分析北京城建在工程建設(shè)中是否是中國政府的代理人、是否行使政府職能。即認(rèn)可了也門政府提出的仲裁庭對國家之間爭端不具有管轄權(quán)的意見，但依雙方都認(rèn)可的Broches標(biāo)準(zhǔn)和《關(guān)于國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第4條至第8條中可歸因于國家的行為的規(guī)定，認(rèn)為“行為的性質(zhì)”相比起“行為的目的”在認(rèn)定國有實體是否適格時更應(yīng)重點考察，在投資過程中的商業(yè)功能的分析是判斷國有實體是否是適格投資者的重點。針對也門政府提出的北京城建集團(tuán)國有實體身份的表現(xiàn)，仲裁庭認(rèn)為國有實體適格與否的關(guān)鍵是其在特定情境下是否以國家代理人的身份行事，北京城建在該案中以普通商業(yè)承包方的身份參與項目，不是國家的代理。也門政府的舉證并不足以證明，北京城建在機場航站樓建設(shè)中以任何意義上的中國政府代理人的身份行事。最后，仲裁庭駁回了也門的主張，認(rèn)為北京城建作為國有企業(yè)是適格的投資者，仲裁庭具有屬人管轄權(quán)。

從以上案件可以看出，中國國有企業(yè)的性質(zhì)本身并不妨礙其在投資仲裁中作為適格投資者針對東道國違反投資保護(hù)義務(wù)的行為尋求救濟(jì)，關(guān)鍵是國有企業(yè)的海外投資行為屬于其商業(yè)決策，而不是由中國政府指示決定。無獨有偶，在ICSID仲裁的CSOB v. Slovak一案中，斯洛伐克政府主張申請人是捷克政府的國家機構(gòu)而非商業(yè)銀行，因此應(yīng)認(rèn)定該爭議ICSID無管轄權(quán)。然而，仲裁庭認(rèn)為《華盛頓公約》中的“國民”不僅包括私人公司，也包括了部分或全部由政府控股的公司，應(yīng)根據(jù)交易目的而非公司性質(zhì)進(jìn)行判定，因此肯定了進(jìn)行商業(yè)活動的國有企業(yè)屬于ICSID管轄的法人投資者。這些案例為國有企業(yè)通過投資仲裁維護(hù)自身權(quán)利增加了信心。

總之，在我國“一帶一路”建設(shè)、投資時，國有企業(yè)的大多行為均是處于商業(yè)利益的規(guī)劃，并非由中國政府直接經(jīng)營，這有利于今后出現(xiàn)爭端時以適格當(dāng)事人的身份提交ICSID仲裁。但同時，我們應(yīng)進(jìn)一步對國有企業(yè)的管理模式、組織機構(gòu)等進(jìn)一步規(guī)范與改革，包括探索市場化的融資模式，提高項目在執(zhí)行上的可預(yù)見性，使國有企業(yè)在海外投資時能真正以獨立的身份進(jìn)行法律活動，從而更好地維護(hù)國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。在現(xiàn)代社會國有企業(yè)是常見現(xiàn)象，反過來也應(yīng)留意在東道國的合作方為國企的情況，注意區(qū)分其行為是否獨立，確定其主體地位，就非商業(yè)風(fēng)險及潛在爭端作出更加慎重合理的方案安排。在出現(xiàn)爭議后，快速根據(jù)其屬于與合作公司之間的爭議還是與東道國之間的爭議來選擇適當(dāng)?shù)臓幎私鉀Q方式與路徑。

投資仲裁的管轄內(nèi)容

ICSID行使管轄權(quán)的前提條件除了如上“適格投資”“適格投資者”的認(rèn)定，還包括當(dāng)事方的書面同意，該書面同意主要分三類：一是東道國和投資者之間的合同條款或單獨的仲裁協(xié)議；二是東道國國內(nèi)法（有些國家甚至在憲法中規(guī)定）；三是有關(guān)的國際投資條約，如雙邊投資條約、多邊條約（能源憲章條約、北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等）。其中雙邊投資條約是最常見的管轄權(quán)依據(jù)。

2016年10月14日，也門政府提交《管轄權(quán)備忘錄》，基于中也BIT項下第10條第3款相關(guān)規(guī)定，即“為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意。其它爭議提交該程序應(yīng)征得當(dāng)事雙方同意”，主張在中也BIT項下，其只同意將與征收賠償款數(shù)額相關(guān)的爭議提交ICSID仲裁，ICSID對也門政府所采取的措施是否構(gòu)成征收這一事項，并不享有管轄權(quán)。

僅從字面分析，征收與征收補償款額并不是同一爭議，能夠提起ICSID仲裁的爭議有兩類：（1）有關(guān)征收補償款額的爭議；（2）當(dāng)事雙方同意的其他爭議。這也是東道國進(jìn)行管轄權(quán)異議的主要依據(jù)。本案中，若也門政府的行為或措施非屬征收，那么雙方的爭議就屬于需要另行同意的其他爭議；若也門政府的行為或措施屬于征收，那么該爭議是否等同于“對有關(guān)征收補償款額的爭議”還需要結(jié)合仲裁庭的先例作進(jìn)一步分析。

在仲裁實踐中，仲裁庭更傾向于將“對有關(guān)征收補償款額的爭議”作擴(kuò)大性解釋。在謝業(yè)深訴秘魯案中，仲裁庭引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義以及條約目的來解釋這一條款，認(rèn)為中國秘魯BIT第8條中的“補償”一詞的確限定了仲裁范圍，但是“涉及”（involving）—詞卻擴(kuò)大了仲裁范圍，其含義與其他仲裁條款中的“有關(guān)”（concerning）、“相關(guān)”（relating）相近。從文義解釋的角度看，“有關(guān)”一詞包含與客體相關(guān)的方方面面，既包括定性也包括定量；BIT中規(guī)定的“有關(guān)征收補償款額”不僅包括補償數(shù)額的確定，還包括與征收有關(guān)的其他事項?！氨本┏墙ㄔV也門案”仲裁庭在2017年5月31日簽發(fā)管轄權(quán)裁定，裁定仲裁庭的仲裁權(quán)不限于“征收金額部分”。

難以回避的是，中國和也門的BIT是1998年簽訂的老式投資協(xié)定，其中的同意條款具有較大的局限性。該BIT第十條第二款中有關(guān)投資的爭議解決內(nèi)容規(guī)定投資者可以選擇將爭議提交至ICSID仲裁，但其用語“為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意。其它爭議提交該程序應(yīng)征得當(dāng)事雙方同意”在實踐中部分導(dǎo)致爭議。大致在2000年之后，中外BIT開始允許投資者將“因投資產(chǎn)生的任何爭議”提交國際仲裁。可仲裁的范圍問題有時具有致命影響，從目前可獲得的信息來看，平安公司之所以在其與比利時政府的仲裁程序中敗訴，正是因為1984年中比BIT只允許將“與征收補償額有關(guān)的爭議”提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不適用于平安公司在2009年以前對富通集團(tuán)的投資。

建議

中國是對外承包工程大國，如何有效保護(hù)海外工程項目特別是“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的合法權(quán)益，是值得研究的重要課題。作為第一起中國承包商因海外承包項目而提起的投資仲裁案，“北京城建訴也門案”將對整個海外承包工程行業(yè)將產(chǎn)生巨大影響?？紤]到中國正在大力推動“一帶一路”戰(zhàn)略及加快發(fā)展海外基礎(chǔ)設(shè)施投資，“一帶一路”戰(zhàn)略全球影響力不斷擴(kuò)大，中國企業(yè)海外承包工程與投資力度將日益增強，如何通過ICSID仲裁機制為企業(yè)更好地解決糾紛提供法律上的保駕護(hù)航，是每一個法律人都應(yīng)持續(xù)思考的問題。北京城建訴也門政府，證明通過國際投資仲裁解決“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相關(guān)爭議具有可行性。目前，中國企業(yè)的很多基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目構(gòu)成BIT和《華盛頓公約》所保護(hù)的投資，東道國的一些不當(dāng)行為也可能違反BIT中的公平公正待遇條款、征收條款、保護(hù)傘條款以及治安保護(hù)條款等。在符合投資者定義和仲裁范圍限制等其他要求的情況下，“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相關(guān)企業(yè)可以通過國際仲裁解決與東道國政府之間的爭議。

首先，未雨綢繆，充分把握條約中的投資及投資者定義。由于ICSID公約并沒有明確“投資”的定義，這就留給投資者與東道國較大的爭論空間，實務(wù)也中存在擴(kuò)張解釋和限制解釋兩種解釋方法。加之ICSID之外，國際商會（ICC）、常設(shè)仲裁法院（PCT）等機構(gòu)也處理部分投資者與東道國之間爭端案件，導(dǎo)致類似個案的結(jié)論也可能截然不同。但整體上還是應(yīng)以ICSID公約和BIT中的條款規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合ICSID案例中的解釋思路。對于中國“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的保護(hù)而言，最重要的是中國對外商簽的投資保護(hù)協(xié)定，其對于“投資”、“投資者”的界定將成為日后雙方發(fā)生爭議時確定ICSID是否具有管轄權(quán)的基礎(chǔ)。截至2008年7月，中國對外簽署了128個雙邊投資保護(hù)協(xié)定。就此而言，中國企業(yè)的境外投資享有比較周到的保護(hù)。但也還有幾十個國家尚未與中國締結(jié)BIT，其中包括美國、巴西等重要的投資目的國。有些國家與中國簽訂了BIT但迄今未履行批準(zhǔn)程序?qū)е聟f(xié)定尚未生效，例如乍得。還有如安哥拉《私人投資法》就規(guī)定，投資爭端可以通過仲裁方式進(jìn)行，但仲裁必須在安哥拉進(jìn)行，且須適用安哥拉法律，也就是排除了當(dāng)事人對仲裁地點和適用法律的選擇權(quán)。如果對此沒有了解，可能會使仲裁協(xié)議無效。中國企業(yè)在海外投資或承包工程時，需要對目的國所加入的相應(yīng)國際條約、多邊/雙邊/區(qū)域/自貿(mào)協(xié)定，對國際法的態(tài)度，所轉(zhuǎn)化的相關(guān)國內(nèi)法進(jìn)行深入細(xì)致了解，查詢東道國是否與中國簽有BIT以及該國是否加入了《華盛頓公約》，研讀有關(guān)國家的BIT條款，評估中國與東道國之間BIT的有效性以及BIT的保護(hù)水平，就非商業(yè)風(fēng)險及潛在爭議作出更加慎重合理的方案安排。如果不存在有效BIT或保護(hù)水平較低，則應(yīng)考慮通過投資者國籍籌劃和投資路徑規(guī)劃以享受更高水平協(xié)定的保護(hù)。

其次，抓住焦點，準(zhǔn)確援引條約依據(jù)主張相應(yīng)申訴。當(dāng)出現(xiàn)爭議時，投資者應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)實際情況評估當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁的優(yōu)劣，及時主張權(quán)利，避免因為時效或?qū)Τ绦蛞?guī)則的違反而喪失實體權(quán)利。法律手段的好處是可以實現(xiàn)爭端的“去政治化”，而且結(jié)果具有強制執(zhí)行力。及時啟動法律程序，這既可作為威懾以推動協(xié)商或調(diào)解取得成果，也可作為爭端的最終解決手段。一般而言，在東道國法院起訴的優(yōu)點在于判決容易得到執(zhí)行，缺點則是某些國家的司法制度落后或者存在保護(hù)主義傾向。如果針對東道國提起國際仲裁，其結(jié)果和程序可能更加公正，但投資仲裁的專業(yè)性強、時間長、費用高，且有“岔路口”條款等限制。實踐中，不少申訴方的問題在于沒有完全將合同申訴和條約申訴區(qū)分開來。條約申訴與合同申訴的區(qū)分經(jīng)常成為ICSID案件中的爭議焦點，前者意味著東道國已經(jīng)違反了保護(hù)投資的國際義務(wù)，從而應(yīng)當(dāng)以國家的名義承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對大多數(shù)東道國而言，我國企業(yè)作為海外投資者已經(jīng)有了據(jù)以申訴的條約基礎(chǔ)，如何準(zhǔn)確援引條約中的東道國義務(wù)，根據(jù)條約主張申訴是海外投資者在啟動國際投資仲裁之前必須做好的“功課”。將合同義務(wù)適當(dāng)轉(zhuǎn)化為條約義務(wù)并充分予以證明，將有效幫助海外投資者在ICSID仲裁中取得主動權(quán)和勝訴率。在此過程中，投資者應(yīng)當(dāng)聘請高水平的律師團(tuán)隊和專家證人，并應(yīng)具有“一戰(zhàn)到底”的決心和意志。

最后，在我國由東道國變?yōu)闁|道國與投資者母國混合型的過程中，國家層面也須更新BIT，對投資、投資者、爭端解決范圍等做出符合國情的約定。中國早期締結(jié)的幾十個BIT的保護(hù)水平相對較低，例如保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不明確、可仲裁事項的范圍過窄等。中國政府應(yīng)著手對上世紀(jì)八九十年代締結(jié)的幾十個BIT進(jìn)行升級換代（或者利用商簽自由貿(mào)易協(xié)定的機會制定新的投資規(guī)則，再或者推動制定新的區(qū)域或多邊投資協(xié)定），調(diào)整投資的定義（例如明確將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)合同規(guī)定為投資），細(xì)化投資保護(hù)的實體標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大可仲裁的事項范圍，為中國海外投資提供更高水平的條約保護(hù)。同時，在實際業(yè)務(wù)活動中，做到公私分明，商業(yè)行為單純。在開展綠地投資或者收購的過程中，應(yīng)當(dāng)杜絕腐敗等非法行為，避免因此喪失國際法的保護(hù)。對于存在較高政治風(fēng)險的重大投資項目，投資者應(yīng)認(rèn)真評估向多邊投資擔(dān)保機構(gòu)（MIGA）或其他政治風(fēng)險保險機構(gòu)如中國出口信用保險公司投保的必要性，將保險費成本納入投資的成本效益分析。鑒于多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的政府間國際組織地位，東道國對于向其投保的項目可能會給予更多尊重。在發(fā)生征收或政府違約時，投資者可以向保險機構(gòu)申請賠償，而后由保險機構(gòu)向東道國政府代位求償。這樣互相配合，形成合力，才能共同維護(hù)“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的正當(dāng)合法權(quán)益。

（作者：陳子強   作者單位：中廣核工程有限公司 ）